Іноземна компанія в структурі IT-бізнесу — колонка про ризики у 2024 році

Іноземна компанія, як складова IT-бізнесу, дозволяє оптимізувати роботу із закордонними партнерами й податкове навантаження. Та зараз, у 2024 році все має такий вигляд, що часи, коли це працювало, закінчуються.

Що робити українським айтівцям, які мають іноземну складову у своїй структурі, аби убезпечити свій бізнес у нових умовах? Досвідом зі своєї практики в авторській колонці для AIN.UA ділиться IТ-адвокат, засновник юридичної компанії Tretten Lawyers Максим Носарев.

Уже кілька років в Україні оновлюється податкове законодавство. На практиці ми бачимо активне його застосування до представників IT-індустрії. Тепер, маючи іноземну компанію, ви можете отримати штрафи за непроведення трансфертного ціноутворення, за нереєстрацію КІКу (контрольованої іноземної компанії) або і взагалі українську складову бізнесу можуть визнати представництвом іноземної компанії — накладуть штраф і донарахують чималі податки.

Три основні ризики для власників іноземних компаній

Якщо ваш бізнес має у своїй структурі одну або й кілька іноземних компаній, на вас можуть чекати такі «пригоди».

1. Закордонну складову вашого бізнесу можуть визнати КІКом (контрольованою іноземною компанією). З 2022 року в Україні діють правила про КІКи. Вони передбачають, що українські резиденти, які контролюють іноземні компанії, зобов’язані:

1. подати спеціальне повідомлення до податкової;
2. звітувати за спеціальною формою до податкової;
3. сплачувати в Україні податки з нерозподіленого прибутку КІК.

Якщо ви не зробили цього самі, на вас можуть накласти штрафні санкції та донарахувати податки.

2. Українську складову вашого бізнесу можуть визнати постійним представництвом іноземної компанії в Україні. Якщо ви самі не зареєструвалися як постійне представництво в податковій:

1. на іноземну компанію накладуть штраф у розмірі 100 000 грн;
2. нарахують податковий борг за весь час, який, на думку податкової, ви вели діяльність і отримували дохід як постійне представництво іноземної компанії в Україні;
3. у подальшому — доведеться сплачувати податок на прибуток.

Хороші новини: компанію зі статусом платника податків в Україні не визнають КІКом!

3. Відносини ваших української та іноземної компаній можуть підпадати під вимоги трансфертного ціноутворення (ТЦУ). Незалежно від того, чи мають ваші іноземні компанії один із вищезгаданих статусів, їх можуть визнати пов’язаними. І відповідно такими, які мають дотримуватися правил ТЦУ (не продавати одне одному за цінами, які не є ринковими) і звітувати про це.

Якщо ви самі цього не зробили, на вас можуть чекати:

1. штрафні санкції;
2. донарахування податків.

Та все ж, за нашими спостереженнями, найбільш «популярним» сьогодні є саме ризик того, що українську компанію визнають постійним представництвом іноземної — з усіма наслідками цього. Адже, відповідно до оновлень Податкового кодексу 2022 року, під критерії такого статусу підпадають ну дуже багато українських бізнесів. З IT-галузі — особливо. Сьогодні вже можемо аналізувати практику й перевірок, і звернень до суду за їх результатами.

Тому далі розглянемо більш детально саме це питання.

Ознаки, за якими можуть визнати постійним представництвом

У податковому кодексі вказано, що «постійне представництво — це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління, філія, офіс, фабрика, майстерня…» та інші.

З 2022 року також набули чинності положення закону 466–IX, які уточнюють, що постійним представництвом, крім інших, вважаються:

• сервісне постійне представництво (надання послуг, консультацій українськими співробітниками),
• агентське постійне представництво (коли договори від імені іноземної компанії укладаються українськими співробітниками).

На практиці це означає, що тепер будь-який бізнес, який у структурі має хоча б одну іноземну компанію, податкова може визнати постійним представництвом. За логікою держави, якщо іноземна компанія генерує і отримує дохід в Україні — має і податки сплачувати в Україні.

Отже, на які саме ознаки в діяльності IT-бізнесу податківці звертають увагу сьогодні.

1. Місце ефективного управління бізнесом розташоване в Україні. Це досить типова для українського IT ситуація, коли компанія зареєстрована за кордоном, а весь персонал та оперативна частина — в нашій країні.

Такий висновок щодо конкретного бізнесу податківці можуть зробити, якщо переважно з України відбувається:

1. ухвалення управлінських рішень;
2. управління банківськими рахунками;
3. ведення бухгалтерського і/або управлінського обліку іноземної компанії;
4. управління персоналом.

2. Людина в Україні за довіреністю іноземної компанії підписує договори від її імені. Досить часто перевіряючі дізнаються про це із сайтів, соцмереж, новин у ЗМІ тощо. Тому аби знизити ризики, як мінімум, не говоріть публічно, що маєте такі повноваження.

3. Компанія або особа в Україні отримує обов’язкові до виконання доручення і/або вказівки. Про це перевіряючі можуть дізнатися із внутрішніх документів IT-компанії, з листування електронною поштою тощо. Аби знизити ці ризики, переходьте на електронний документообіг.

4. Іноземна компанія сплачує за офіс української. Так традиційно роблять багато українських IT-компаній. Якщо у вас так, рекомендую змінити платника на українського.

5. Зовнішні ознаки зв’язку української та іноземної компаній. Це може бути брендинг офісу в одному стилі. Або, наприклад, ваша українська компанія називається «Волошки», а іноземна — «Волошки Incorporated». Що ще лишається думати перевіряючим? Якщо ребрендинг і перейменування не на часі, розгляньте варіант переструктурування бізнесу у форму коворкінгу.

6. Продаєте в Україні, а сейли за особистими контрактами отримують оплату від іноземної компанії. Для податківців це має такий вигляд, що «іноземна компанія отримує дохід в Україні, а податки за це не платить». Якщо у вас так, є сенс розглянути інші способи організації оплат працівникам.

7. Працівники компанії використовують скриньки корпоративної електронної пошти нерезидента. За такої ситуації навіть до підрядників ФОПів будуть питання. Рекомендую питання з корпоративними імейлами вирішити як можна швидше. Адже податковому інспектору достатньо написати комусь із ваших співробітників і поставити традиційні запитання потенційного клієнта, щоб отримати цей доказ вашого зв’язку з компанією-нерезидентом.

Що власники іноземних компаній мають зробити вже сьогодні

Зараз ми вже маємо практику й перевірок, і донарахувань, і того, як вдалося відстояти свої позиції щодо цього в суді.

Найчастіше під час ліквідації або планової перевірки компанії податковий інспектор звертає увагу на один із моментів, які описані в попередньому розділі. Іноді ознак того, що українську компанію можна вважати представництвом іноземної, кілька, і вони яскраві — тоді в тих, хто перевіряє, виникають запитання.

Одного дня власник такого бізнесу отримує листа, де сказано, що податкова умовне «ось це» вважає вагомою ознакою представництва й донарахувала вам борг у такому-то розмірі. Не згодні — йдіть доводьте в суді.

Тішить те, що захиститися в суді таки можливо. Але, звісно, ваша позиція для цього має бути досить стійкою. Аби у випадку претензій із боку податківців, суд вас зрозумів і повірив саме вам.

Тому рекомендую вже сьогодні:

Оцінити разом із юристами та фінансистами структуру свого бізнесу

Можливо, у вас дійсно все і працює, і на вигляд це, як дві незалежні компанії: українська й закордонна. Вони не пов’язані між собою тісною взаємодією, ніхто нікому не переказує регулярно коштів і не дає розпоряджень щодо роботи. У такому випадку, якщо навіть хтось скаже, що ви є представництвом іноземної компанії, довести в суді це буде досить складно.

Але ми часто стикаємося із ситуаціями, коли в контракті української компанії прописано, що нерезидент забезпечує нас якимось обладнанням, надає нам у користування сервери, платить нашим працівникам або надає офісне приміщення тощо. Погодьтеся, у такій ситуації набагато складніше доводити незалежність української компанії.

Оцінити обсяг взаємодії між українською та іноземною компанією

Якщо кількість і розмір розрахунків між вашими компаніями досить великі (помітно більші, ніж з іншими) — є сенс подивитися, чи не підпадає бізнес під правило трансфертного ціноутворення. Бо перевіряючих це може зацікавити. А вам врешті доведеться ще додатково відбиватися від донарахувань і штрафів, пов’язаних із цим.

Позбудьтеся явних ознак постійного представництва у своїй діяльності

І хоча є кейси, коли українським IT-компаніям вдавалося захистити себе в суді — довести, що вони не є постійним представництвом іноземної компанії, на практиці це вартувало їм значних ресурсів. Саме тому я рекомендую просто зараз, поки нема перевірок щодо вас, переформатувати ті моменти в організації вашої роботи, які зазвичай привертають увагу перевіряючих. Корпоративні імейли, паперовий документообіг із розпорядженнями від іноземної компанії, розрахунки з вашими ФОПами підрядниками через іноземну компанію тощо.

З одного боку, це зменшить ризики того, що ви взагалі зацікавите податківців у даному контексті. А з другого, якщо доведеться захищатися в суді, у ваших опонентів буде набагато менше або й не буде взагалі аргументів проти вашої позиції.

Як діяти, якщо організаційні зміни не на часі

Іноді власник бачить, що його українська компанія має досить багато ознак постійного представництва за новими правилами, а поміняти більшість із них не виходить.

У таких ситуаціях я рекомендую розглянути два варіанти:

• зареєструвати свою іноземну компанію як податкового резидента України. Так, це збільшить витрати на податки. Але захистить від штрафу, донарахувань за попередні роки діяльності без реєстрації і від необхідності доводити свою позицію в суді.
• закрити іноземну компанію. У певних випадках це може бути дійсно максимально вигідним і безпечним рішенням.

У будь-якому разі сьогодні всім українським власникам іноземних компаній варто подивитися на свій бізнес під кутом наявних обставин і оновленої нормативно-правової бази. Залучайте до цього аналізу ваших фінансистів і юристів, радьтеся з іншими експертами. Прискіпливо зважуйте всі «за» і «проти» щодо подальшої долі ваших іноземних компаній — і тоді ваші справи будуть у порядку. 

Автор: Максим Носарев, IТ-адвокат, засновник юридичної компанії Tretten Lawyers